Com a publicação da Lei nº 14.311/2022 foram alteradas as disposições da Lei nº 14.151/2021, sobre o afastamento do trabalho presencial da trabalhadora gestante, agora abrangendo não só a iniciativa privada como as servidoras públicas.
De acordo com a normativa atual “durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, ficando à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração.”
Ainda, o parágrafo 3º do artigo 2º menciona que a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:
I – após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;
II – após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;
III – mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;
Existem algumas problemáticas envolvendo os incisos acima transcritos como, a decretação ou revogação do estado de emergência de saúde pública, o ciclo completo de vacinação e a possibilidade da trabalhadora de não se vacinar.
Em relação ao estado de emergência de saúde pública, pouco mais de um mês após a publicação da Lei 14.311/2022, em 22 de abril, foi publicada a Portaria 913 que revogou a Portaria 183/2020, a qual havia justamente decretado o estado de emergência de saúde pública de importância nacional.
Isso significa que a partir do início da vigência da Portaria 913/2022, que ocorreu em 22 de maio, as gestantes não vacinadas teriam que retornar ao labor presencial, já que uma das hipóteses para isso, definidas na Lei nº 14.311/2022, é justamente o encerramento do estado de emergência.
Entretanto, é recomendável cautela dos empregadores, eis que de acordo com a OMS (Organização Mundial da Saúde) a pandemia não acabou, e muito se discute sobre a competência do Ministro da Saúde ter declarado o fim do estado de emergência.
Além disso, conforme a Nota Técnica 11/2022 do Ministério da Saúde considera-se como “esquema vacinal completo” a aplicação de a) duas doses dos imunizantes das fabricantes CoronaVac, AstraZeneca ou Pfizer, somadas a uma dose de reforço; ou b) dose única da fabricante Janssen, somada a uma dose de reforço, de modo que devem ser observados estes critérios antes da convocação ao retorno.
Já em relação à possibilidade de não se vacinar contra o coronavírus, em que pese a disposição legal, o Supremo Tribunal Federal já deixou claro que o direito à liberdade individual de não se vacinar não poderá se sobrepor ao interesse coletivo à vida e combate para erradicação do vírus.
Ademais, o direito à saúde é uma garantia coletiva prevista constitucionalmente, de modo que em confronto da normativa federal com a constituição federal, de certo que a prevalência será em favor do coletivo, de modo que é recomendável extrema cautela ao empregador na opção pela convocação para o trabalho presencial da gestante não imunizada e/ou no aceite de termo de responsabilidade de próprio punho justificando a não vacinação.
Além disso, recentemente foram ajuizadas ações para discutir a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 14.311/2022 (ADIs 7.103 e 7.134), de modo que o STF terá nova oportunidade de se manifestar e posicionar sobre o tema.
Por ora, em que pesem as disposições da lei que trata do retorno das gestantes, é recomendável extrema cautela do empregador, pois elas ainda se mantém incluídas no grupo de risco definido pelo Ministério da Saúde, de modo que na convocação para o trabalho presencial, poderia ser considerado que o empregador assumiu o risco pela contaminação da colaboradora no ambiente de trabalho e eventuais desdobramentos futuros decorrentes dessa contaminação.
